Če v konkretnem primeru struktura transakcije M&A bistveno odstopa od običajne strukture tovrstnih transakcij, lahko to pri potencialnih investitorjih vzbudi nezaupanje in jih celo odvrne od oddaje ponudbe za nakup tarče ali pa investitorji ponudijo nižjo ceno, kot bi jo ponudili v običajnih okoliščinah prodaje.
Transakcije M&A se lahko izvedejo tudi, kadar je prodajalec v stečajnem postopku, pri tem pa je treba upoštevati, da je unovčitev (prodaja) dolžnikovega premoženja v stečajnem postopku natančno zakonsko regulirana, s čimer se želijo zagotoviti čim boljši pogoji za poplačilo terjatev upnikov (doseganje čim višje kupnine), obenem pa zmanjšati tveganja, povezana s prodajo dolžnikovega premoženja (t. i. načelo omejevanja tveganj). Pravna pravila, ki urejajo prodajo dolžnikovega premoženja v stečajnem postopku, imajo naravo prisilnih (kogentnih) pravnih pravil, zato od njih ni dovoljeno odstopati, četudi se v precejšnji meri razlikujejo od standardne strukture transakcije M&A.
Izvedba transakcije M&A v položaju, ko nad prodajalcem poteka stečajni postopek, je torej podvržena zakonskim omejitvam, ki sicer za mednarodne (cross-border) transakcije M&A niso značilne in bodo podrobneje predstavljene v nadaljevanju prispevka.
Standardna struktura mednarodne (cross-border) transakcije M&A
Modalitet transakcij M&A je več, v osnovi pa je njihov cilj zagotoviti investitorju (kupcu) poslovne deleže oziroma delnice tarče (share deal). S tem kupec postane družbenik oziroma delničar tarče, ki tudi po izvedeni transakciji ohrani pravno samostojnost, ni pa to nujno, saj lahko kupec po zaključku transakcije izvede postopek materialnega statusnega preoblikovanja, na primer pripojitve ali spojitve, na podlagi katerega tarča kot pravna oseba preneha obstajati. Druga možnost pa je, da kupec v okviru transakcije M&A odkupi le premoženje tarče oziroma (del) njene dejavnosti, pri tem pa ne pridobi poslovnih deležev oziroma delnic tarče (asset deal).
V začetni fazi transakcije prodajalec (oziroma njegov finančni svetovalec) običajno pripravi seznam potencialnih ponudnikov (investors long list), ki jih želi pritegniti k sodelovanju v prodajnem postopku na način, da stopi v kontakt s temi potencialnimi ponudniki in jim razkrije nekatere ključne finančne in druge podatke o tarči (teaser). Sledi priprava vsebinsko precej podrobnejšega informacijskega memoranduma, v katerega prodajalec vključi zlasti podatke o trenutnem poslovanju tarče, njenih konkurenčnih prednostih, položaju tarče na trgu, trenutnih in bodočih poslovnih priložnostih ter glavnih tveganjih, analizo finančnega poslovanja s projekcijo za prihodnja obdobja itd. Navedeni podatki so poslovna skrivnost tarče, zato se morajo potencialni ponudniki pred prejemom informacijskega memoranduma zavezati, da prejetih informacij ne bodo razkrivali nepooblaščenim tretjim osebam. V ta namen se podpiše sporazum o varovanju zaupnih podatkov (non-disclosure agreement - NDA). V naslednji fazi transakcije se lahko izvede zbiranje nezavezujočih ponudb, na podlagi katerih se prodajalec odloči, katerim ponudnikom bo omogočil izvedbo skrbnega pregleda poslovanja tarče, hkrati pa sprejme tudi odločitev o obsegu poslovne dokumentacije, ki jo bo razkril potencialnim ponudnikom v okviru skrbnega pregleda.
Skrbni pregled poslovanja se lahko opravi po naročilu prodajalca (vendor due diligence) ali kupca (buyer due dilligence). Če je opravljen po naročilu prodajalca, prodajalec poročilo o pregledu (vendor due diligence report - VDDR) navadno razkrije potencialnim kupcem še pred fazo zbiranja zavezujočih ponudb (release letter). Skrbni pregled poslovanja za prodajalca lahko namreč pospeši celoten potek transakcije, navadno pa pozitivno vpliva tudi na število potencialnih ponudnikov in višino kupnine, ki so jo pripravljeni plačati za tarčo.
V naslednjem koraku prodajalec pregleda prejete nezavezujoče ponudbe, temu pa sledijo izvedba skrbnega pregleda poslovanja s strani potencialnih kupcev, ki so oddali najvišje nezavezujoče ponudbe (investors short list), in predstavitve vodstva tarče potencialnim kupcem (management presentations). Po izvedbi te faze postopka lahko prodajalec in potencialni kupec podpišeta pismo o nameri (letter of intent - LoI), lahko pa skleneta tudi pogodbo o ekskluzivnosti (exclusivity agreement), s katero se prodajalec potencialnemu kupcu zaveže, da se določen čas za prodajo tarče ne bo pogajal z nobenim drugim ponudnikom. V nadaljevanju postopka prodajalec posreduje potencialnemu kupcu osnutek prodajne pogodbe (share purchase agreement - SPAoziroma asset purchase agreement - APA), na katerega potencialni kupec poda svoje pripombe, predloge in dopolnitve.
Po potrebi se lahko v naslednji fazi izvede potrditveni skrbni pregled poslovanja, sledijo pa pogajanja o vsebini prodajne pogodbe, na katerih prodajalec in potencialni kupec uskladita besedilo prodajne pogodbe, v katero želi kupec navadno vnesti številna zagotovila in jamstva prodajalca o stanju tarče (representations and warranties) ter določbe o povrnitvi škode s strani prodajalca v primeru, če bi nastopil določen dogodek, ki izvira iz obdobja pred izvršitvijo transakcije, nastopi pa po njej (indemnity clauses).
Pogosto se s temi klavzulami zajamejo naslednji položaji:
(1) če bi se katero izmed zagotovil in jamstev izkazalo za neresnično,
(2) če bi se naknadno izkazalo, da ima tarča neporavnane davčne obveznosti, ki se nanašajo na obdobje pred izvršitvijo transakcije,
(3) če bi se izkazalo, da je tarča kršila pravice intelektualne lastnine,
(4) nerazkrita okoljevarstvena tveganja,
(5) nerazkriti pravdni postopki itd.
V strukturiranih transakcijah M&A oziroma v primerih, kadar prodajalec kupcu ne želi (ali ne more) dati zahtevanih zagotovil in jamstev, se lahko v transakcijo vključi specializirana zavarovalnica, pri kateri se zavaruje škoda (indemnity), ki bi lahko nastala kupcu zaradi nerazkritij oziroma odsotnosti zagotovil in jamstev prodajalca v prodajni pogodbi. Ta pa lahko vsebuje tudi določila o bistveno neugodnih spremembah (material adverse change clause - MAC clause), na podlagi katerih kupec pridobi pravico, da od prodajne pogodbe odstopi, če nastopi katerakoli v njej definirana bistveno neugodna sprememba, ki je ključnega pomena za tarčo in negativno vpliva na njeno vrednost.
Sledi zbiranje zavezujočih ponudb (binding offer) in njihov pregled, zatem pa izbor kupca in sklenitev prodajne pogodbe. Po izpolnitvi vseh odložnih pogojev in plačilu (delne ali celotne) kupnine sledi zaključna faza - izvršitev transakcije (closing). V tej fazi se izvede prenos delnic, poslovnih deležev oziroma premoženja v različnih javnih registrih (sodni register, centralni register nematerializiranih vrednostnih papirjev, zemljiška knjiga itd.) s prodajalca na kupca, zato je treba pri sestavi transakcijske dokumentacije upoštevati tudi vse relevantne obličnostne, vsebinske in druge zahteve (notarski zapis, overitev podpisov, zemljiškoknjižna dovolila, apostille, prevodi itd.), da je na podlagi transakcijske dokumentacije mogoč prenos premoženja na kupca.
Prodajna pogodba lahko vsebuje tudi poseben mehanizem, ki omogoča prilagoditve pogodbeno dogovorjene kupnine (purchase price adjustment clauses), med katerimi so najpogostejše prilagoditve v zvezi s spremenjeno višino neto dolga in obratnega kapitala ter prilagoditve glede na (višjo ali nižjo) dobičkonosnost poslovanja tarče po izvršitvi transakcije ali (ne)uspeh tarče v določenih sodnih postopkih, upoštevajoč parametre, določene v prodajni pogodbi. Na podlagi teh določb se lahko pogodbena cena po sklenitvi prodajne pogodbe ali po izvršitvi transakcije v skladu s pogodbenimi mehanizmi zviša ali zniža.
Nadaljevanje članka > mag. Uroš Ilić in Uroš Brglez: Prevzemi (M&A) v stečajnem postopku ali na portalu Pravna praksa, 2016, št. 29-30.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
