V članku sta predstavljeni ureditev dopustnih sprememb pogodb o javnem naročilu, kot jih urejata novi direktivi 2014/24/EU in 2014/25/EU, ter primerjava s predlogom Zakona o javnem naročanju (ZJN-3), ki naj bi omenjeni direktivi prenesel v slovenski pravni red.
Namen pravil o javnem naročanju je zagotovitev enakega obravnavanja in odprte konkurence v Evropski uniji, kar pomeni, da naročnik nima nujno proste diskrecije za spremembo veljavnih pogodb, čeprav sta tako možnost z izbranim ponudnikom vključila v pogodbo. Pogosto zanemarjena posledica, ki lahko nastane s tem, ko bi stranki spremenili pogodbo, sklenjeno na podlagi izvedenega postopka javnega naročanja, je dejstvo, da lahko take spremembe pomenijo tudi nezakonito državno pomoč, kot izhaja iz odločbe Komisije v zadevi N 264/2002 London underground.
Evropske direktive o javnem naročanju do reforme v letu 2014 možnosti posegov v sklenjene pogodbe o javnem naročilu niso izrecno urejale, zaradi česar se je okvir dopustnega spreminjanja pogodb razvijal predvsem skozi sodno prakso Sodišča EU. Taka ureditev udeležencem javnonaročniških razmerij ni zagotavljala potrebne pravne varnosti, saj je tako naročnika kot tudi izvajalca postavljala v negotov položaj glede dopustnosti morebitnih sprememb, česar se je zavedal tudi evropski zakonodajalec in z novima direktivama na področju javnega naročanja prvič izrecno uredil tudi izvedbeno fazo tako, da je opredelil (in s tem tudi omejil) dopustne posege v sklenjeno pogodbo.
Direktiva 2014/24/EU - kdaj ni treba izvesti novega postopka javnega naročanja
Evropska doktrina o inter partes naravi pogodbe, ki po podpisu zavezuje izključno stranke, je bila s prakso Sodišča EU in Direktivo 2014/24/EU o javnem naročanju presežena, saj jasno omejuje pogodbeno svobodo strank pri poseganju v pogodbo o javnem naročilu. Splošno pravilo tako določa, da je za spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo potreben nov postopek javnega naročanja.
Direktiva 2014/24/EU pa je v 72. členu kodificirala prakso Sodišča EU in zdaj izrecno določa tudi šest okoliščin, na podlagi katerih zaradi sprememb pogodbe o izvedbi javnega naročila ni treba izvesti novega postopka javnega naročanja. Te izjeme so predstavljene v nadaljevanju.
1. Jasne, natančne in nedvoumne določbe o reviziji
Preambula Direktive 2014/24/EU pojasnjuje, da je treba javnim naročnikom omogočiti, da v posameznih pogodbah o izvedbi javnega naročila predvidijo možnost sprememb z določbami o reviziji ali določbami o opcijah, vendar jim po drugi strani take določbe ne smejo omogočiti neomejene proste presoje.
Prosta presoja naročnikov je omejena z določbo točke a prvega odstavka 72. člena Direktive 2014/24/EU, ki določa, da izvedba novega postopka javnega naročanja ni potrebna, kadar so morebitne spremembe pogodbe predvidene že vnaprej (v razpisni dokumentaciji) v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o reviziji, ki lahko vključujejo tudi določbe o reviziji cen, ali opcijah. V pogodbi morajo biti vnaprej navedeni obseg in vrsta možnih sprememb ali opcij ter pogoji, pod katerimi se lahko uporabijo.
V takem primeru so spremembe dopustne ne glede na njihovo denarno vrednost, ne sme pa se spremeniti splošna narava pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma. Naročnik bi moral oblikovati klavzule o spremembah tako, da se potreba po pogajanjih zmanjša na minimum. Vsako dodatno pogajanje v času po sklenitvi pogodbe (čeprav je bila modifikacija pogodbe omenjena v razpisni dokumentaciji) namreč povečuje tveganje nastanka pogodbene spremembe, ki je preostali ponudniki niso mogli dovolj jasno predvideti vnaprej in bi pomenila bistveno spremembo.
Če je torej že v razpisni dokumentaciji dovolj jasno in določno predvidena možnost naknadne spremembe pogodbe, je taka sprememba dopustna brez izvedbe novega postopka javnega naročanja, saj v takem primeru "ne gre za spremembo pogodbe, temveč za spremembo v skladu s pogodbo".
Revizijske klavzule se v praksi uporabljajo na primer glede:
- spremembe cen tako, da se morebitna sprememba veže na vnaprej določen indeks ali formulo oziroma na inflacijo;
- prilagoditve pogodbe o izvedbi javnega naročila, potrebne zaradi tehničnih težav, ki se pojavijo med obratovanjem ali vzdrževanjem;
- imenovanja oziroma zamenjave podizvajalca;
- prilagoditve izvedbenih rokov, ki so vezani na bodoče dogodke;
- dobave tehnološko ustreznejšega predmeta, kot je bil prvotno opredeljen, v primeru napredka tehnike (angl. value engineering clause).
Naročniki so lahko v nekaterih situacijah soočeni s potrebo po dodatnih gradnjah, blagu ali storitvah; v takih primerih je lahko upravičena sprememba prvotne pogodbe o izvedbi javnega naročila brez novega postopka javnega naročanja, zlasti kadar so dodatne dobave namenjene za delno nadomestilo ali za povečanje obsega obstoječih storitev, blaga ali inštalacij, če bi moral naročnik zaradi zamenjave dobavitelja nabaviti blago, izvesti gradnjo ali storitve z drugačnimi tehničnimi lastnostmi, kar bi povzročilo neskladnost ali nesorazmerne tehnične težave med obratovanjem in vzdrževanjem.
Tako lahko dodatne gradnje, storitve ali dobave blaga izvede prvotni izvajalec kot "potrebne spremembe", kadar sprememba pogodbenika ni mogoča iz ekonomskih ali tehničnih razlogov in bi naročniku povzročila velike nevšečnosti ali znatno podvajanje stroškov.
Sprememba zaradi dodatnih del je dovoljena zgolj, če zvišanje cene ne presega 50 odstotkov vrednosti prvotnega javnega naročila (če gre za več sprememb, ta omejitev velja za vrednost posamezne spremembe). Kadar želi naročnik uporabiti ta določila, mora v Uradnem listu EU objaviti obvestilo, ki vsebuje informacije, določene v delu G Priloge V k Direktivi 2014/24/EU.
Predlagani novi Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) pa je glede zvišanja cen strožji od določb Direktive 2014/24/EU, saj določa, da nobeno zvišanje cene ne sme presegati 30 odstotkov vrednosti prvotnega javnega naročila ali okvirnega sporazuma. Če je opravljenih več zaporednih sprememb, ta omejitev velja za vrednost vseh sprememb skupaj ...
Več v članku: Luka Pust, Uroš Hočevar, Domen Neffat: Sprememba pogodbe o javnem naročilu z vidika novih direktiv, Pravna praksa, 2015
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.